El Derecho de Acceso al Agua Potable

p. Roberto F. Bertossi

Sumario: Introducción. El agua según las Naciones Unidas y los Organismos Internacionales. La cuestión en la Constitución Nacional. Las Naciones Unidas y la crisis del agua. Demografía y satisfacción. Políticas de Estado y Federalismo. Privatización del agua. Derechos y deberes de solidaridad social. Derecho comparado. Conclusión.-

Introducción:

La centuria que dejamos detrás -poco menos de cinco años-, presenta –acaso como en los “ corsi e ricorsi ” de Vico-, altibajos notorios, que confirman aquella ley de la historia que Maritain calificó como del doble progreso contrario: un progreso hacia el bien y un progreso hacia el mal.

El agua potable como el aire, son elementos y recursos naturales, vitales, esenciales e imprescindibles para que la vida misma sea posible sobre la faz de la tierra..

El agua potable es mucho más que un bien, que un recurso, que una mercancía, el agua potable es concretamente un derecho humano de primer orden y un elemento esencial de la propia soberanía nacional ya que, muy probablemente, quien controle el agua controlará la economía y como corolario, toda la vida en un futuro no tan lejano.

El agua esparcida por todo el universo bajo las formas mas variadas y caprichosas, seductoras y terribles (Vg. T sunami, el mayor desastre humano-natural de nuestra historia moderna; New Orleans-Katrina...), de que puede revestirse, le constituyen en agente principal, después del aire, para la vida universal.

El agua según las Naciones Unidas y los Organismos Internacionales:

Las Naciones Unidas establecieron como día mundial del agua, el 22 de Marzo de cada año, (R esolución 47/193, del 22 de diciembre de 1992).

Ciertamente, a la vez que se reconocía la importancia y trascendencia de este vital elemento, se tomaba debida nota de su escasez como de la imperiosa necesidad de concienciar a la humanidad sobre el asunto.

Es que actualmente, se está incubando una futura crisis global de agua dulce, debido a "problemas de actitud y comportamiento," de parte de los líderes nacionales, dice un informe hecho público por todas las agencias de las Naciones Unidas que tienen que ver con el agua. "Esta crisis es de manejo del agua, provocada esencialmente por las formas en que es mál gestionada el agua," informan las agencias.

Las 23 agencias de las Naciones Unidas que contribuyeron al Informe Mundial de Desarrollo del Agua, "Agua para las Personas, Agua para la Vida", constituyen en conjunto el Programa de Evaluación Mundial del Agua cuya secretaría se encuentra en la UNESCO. Ellas predicen que los "recursos de agua disminuirán continuamente debido al crecimiento poblacional, la contaminación y el esperado cambio climático."

En el año 2003, el C omité de las Naciones Unidas declaró formalmente, y por primera vez, que el acceso a agua potable segura es uno de los derechos humanos. "El agua debe tratarse como un bien social y cultural, y no principalmente como un bien económico," dijo el comité, al ponerse del lado de los que se oponen a la privatización del abastecimiento del agua.

En ese sentido, en el Foro Internacional de las Aguas, realizado en octubre del 2003 en Porto Alegre, el Secretario General de la Naciones Unidas –D. Kofi ANNAN- expresó: “Probablemente que el agua se transforme en una fuente cada vez mayor de tensión y competitividad entre las naciones si continuaran las tendencias actuales, aunque también podrá ser un catalizador para viabilizar la cooperación entre los países”.

Es que, Vg. en la II Cumbre sobre Desarrollo Sustentable de Johannesburgo, donde se trató la escasez de agua potable y sus consecuencias, se señalaron cifras alarmantes; un quinto de la población mundial no tiene acceso a dicho recurso (2.400 millones de personas) situación que tiene todos los perfiles de una explosiva bomba de tiempo sobre la que la Humanidad ha comenzado a vivir su tercer milenio y más grave aún cuando todo esto tiende a agravarse, según los datos relacionados, suministrados por la Fundación Ambiente y Recursos Naturales.

Ante este estado de cosas, el sentido de los derechos y libertades fundamentales del hombre se consideran hoy como “ ius cogens ” y como integrando los principios generales del derecho internacional.

De este modo no será difícil coincidir en que los derechos humanos –y el derecho de acceso al agua potable en cuanto tal-, presiden el vértice del derecho internacional, así como encabezan la cúspide del derecho interno en todo estado democrático que los arraiga en su constitución. Esta simetría luce con contundente elocuencia.

Ahora bien, cuando este principio se aplica al derecho internacional de los derechos humanos, significa también que los instrumentos internacionales que se incorporan al derecho interno obligan a hacer efectivo esos derechos en la jurisdicción interna de los estados, y que las personas que se domicilian bajo dicha jurisdicción quedan directamente investidos también de la calidad de sujetos activos y titulares de tales derechos.

Así, entonces, el derecho internacional de los derechos humanos que es objeto de incumplimiento o de violación por un Estado-parte (sea por acción o por omisión), genera obligación y responsabilidad internacionales de ese Estado y, por ende, la cuestión de los derechos humanos ya no se recluye en la jurisdicción reservada y exclusiva del Estado, sino que pertenece concurrentemente a la jurisdicción interna (no reservada ni exclusiva del Estado) y a la jurisdicción internacional”

Preconclusivamente, la institucionalidad conmemorativa mundial del agua debiera ser una “celebración de todos los días”, ello en razón de que sólo, cabe declarar formalmente la emergencia hídrica global – no solo por la creciente escasez sino también, por los crecientes y diversos índices de contaminación-, admitiendo una tremenda realidad de hecho, racional y humanamente; y cuya reversión no será tarea menuda ni aislada, sino interdisciplinaria y complementaria, realidad de hecho que ha puesto en orbita “ sondas planetarias ”, precisamente, en busca de agua.

La cuestión en la Constitución Nacional:

El constitucionalismo social, se advierte ahora, en Argentina, en los artículos 41, 42 y cc. de la Constitución Nacional, la que ha previsto este derecho en términos de la utilización racional de los recursos naturales, la protección de la salud, la seguridad, una información adecuada, veraz y condiciones de trato equitativo y dignos para todos sus habitantes, dispositivos ratificados y potenciados por el artículo 75 incs. 22, 23 y 24 de nuestra Carta Magna.

Sobre esto último hemos de decir que, el derecho internacional común o general tiene sentado el principio de su primacía sobre todo el derecho interno de los Estados; al respecto sólo basta recordar el Art. 27 de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados.

Pero asimismo, como los cambios producidos en el eco-sistema, explican y predicen porqué las lluvias ya no son regulares en su régimen y notablemente irregulares en su distribución territorial, en principio, una correcta prospectiva jurídica en materia de agua potable y aspectos sanitarios y su agenda correspondiente, no debería ser superada por la realidad, atento los recursos científicos, tecnológicos, satelitales y económicos de que se disponen.

En consecuencia el constitucionalismo social, además de lo apuntado, deberá tener presente “que el agua se ha convertido desde la más remota Antigüedad en una fuente de poder o en la manzana de la discordia que ha originado grandes conflictos”, (Fernández Jáuregui).

Por ultimo, el constituyente, el legislador, el magistrado, han de ponderar sabiamente el grave conflicto que suscita en términos generales y relativos, la escasez de agua y de conciencia sobre el tema, lo que con relación al “ oro azul” provoca en muchas regiones, graves perjuicios, tanto con relación al mantenimiento de su volumen y calidad, tornándose impostergable proveer a una equitativa y segura distribución del agua potable, para evitar, entre otras cosas, una suerte de estrés hídrico, el desaire del legitimo derecho de acceso a este recurso vital y más postergaciones para la igualdad de trato y de oportunidades.

Demografía y satisfacción :

La sola consideración del regular crecimiento vegetativo de la población, permite asegurar un crecimiento proporcional relativo en la necesidad física básica del consumo de agua potable.

A ello se agrega el progreso tecnológico que demanda cada vez más agua no sólo para los usos clásicos, bebida y abastecimiento de poblaciones e irrigación, sino para generar energía, hacer funcionar nuevas industrias e incrementar el transporte fluvial, determinando así que el agua ya no es un elemento abundante en zonas húmedas.

Acentuando el problema, el crecimiento demográfico y el avance científico y tecnológico aumentan día a día la demanda de agua cuya oferta permanece constante, habiendo incluso disminuido en términos relativos.

Pero, lo cierto es que aún por estos días, no se ha advertido en toda su magnitud y prospectiva, la importancia del agua potable como las dificultades que promete la obligación común de asegurar su calidad y consumo.

Mas todavía si tenemos en cuenta la necesidad del agua para diferentes usos, Vg., riego, uso pecuario, agrícola, industrial, piscícola, minero, energético, medicinal, termal, recreativo y otros nuevos.

Políticas de Estado y Federalismo:

Así las cosas, la gestión, los criterios, la regulación y el control sobre los usos y el consumo de agua, especialmente de agua potable, cobraran importancia y requerirán calidad y eficiencia, inusitadas, todo lo que, necesariamente, deberá verse plasmado en Políticas de Estado, políticas cuyo objetivo sea la implementación operativa de un aparato institucional participativo y una planificación diferida, necesariamente basada en la consideración unitaria del ciclo hidrológico, la garantía del carácter dominial estatal del recurso, y la promoción de una cultura hidrológica acorde a las necesidades físicas básicas y compatibles con el medio ambiente.

Otro tanto será, evitar los desmontes y sobretodo, la conservación, recuperación y aprovechamiento de espejos de agua, de aguas subterráneas, desalación y reutilización de aguas, pero, esto último, sólo para casos de emergencia o situaciones catastróficas, siempre con carácter transitorio y sujeto a los controles y garantías de las autoridades sanitarias y los Entes reguladores respectivos.

Crecerán con ello, simultánea y mancomunadamente responsabilidades individuales y colectivas, responsabilidades institucionales: ejecutivas, legislativas (completando y reformulando los artículos 2340, 2311, 2312, 2319, 2325, 2326, 2338, 2339, 2499, 2643, 2644, 2645, 2646 y cc. del Código Civil en su actual redacción), judiciales y regionales, en donde el municipio y la comunidad regional y entes intermunicipales en su caso, como las microempresas cooperativas y pymes, urbanas y rurales, de provisión de agua potable y servicios sanitarios, están todos llamados a protagonizar un rol esencial, insustituible e indelegable, cooperando y subordinados a las provincias y a la nación, en este último caso, solo en lo atinente a presupuestos mínimos, (leyes 25.675, 25.688, 25.670 y 25.612), pero siempre sobre la premisa de que las provincias tienen una responsabilidad absolutamente fundamental y primigenia en el manejo de los asuntos ambientales.

En efecto, las provincias seguirán siendo autoridad de aplicación tanto en el ámbito administrativo como jurisdiccional de la legislación federal que se dicte sobre recursos hídricos o materia ambiental.

Mas aún, la competencia provincial alcanza todavía dos esferas de actuación: “a) un ámbito legislativo para la aludida complementación de las leyes del Congreso Nacional; b) otro ámbito para proteger el ambiente cuando el problema se circunscribe geográficamente en su jurisdicción local, con la advertencia de que también aquí la protección no podrá ser inferior a la que surja de las leyes correspondientes del Congreso nacional.

Esto fundamenta, sólidamente, porqué el Estado provincial tiene el dominio publico, preeminente, exclusivo, inalienable e imprescriptible sobre los recursos hídricos y, consecuentemente, porqué los usos, las concesiones, los permisos, las servidumbres; no pueden ser más que meros actos de policía y administración, precarios y revocables cuando no subsistan los motivos o razones por los cuales fueron dispuestos o cuando las circunstancias exijan disposiciones diferentes y aun contrarias.

De modo tal, a la nación en materia medioambiental, lo único que podría delegarle una provincia, es la competencia para dictar los presupuestos mínimos de protección (en términos del Art. 41 CN) y aquella otra imprescindible para establecer una normativa uniforme en todo el ámbito de integración hídrica-natural pertinente.

A todo esto, despeja toda duda el Art. 124 de nuestra Constitución Nacional, al sostener: “El dominio originario sobre los recursos naturales, corresponde a las provincias.

Según García de Entrerría, esta atribución exclusiva que la “norma normarum” establece para las provincias no puede ser contradecida por ninguna otra norma del ordenamiento o sistema jurídico ni judicial. La exclusividad, en efecto, significa los dos efectos que ya conocemos: titularidad necesaria e inderogable y exclusión de cualquier otro sujeto en el objeto a que se refiere.

De tal manera, entre las políticas sociales básicas, hace falta una política ambiental que concilie armónicamente la actividad económica –pública y privada- con la defensa concreta del ambiente.

Recapitulando, las nuevas políticas de estado, bajo dichas premisas, deben asegurar el aprovechamiento racional y una óptima conservación y recuperación de los recursos hídricos, educando y previniendo sobre cualquier acto y omisión adversos, desalentando, disuadiendo y sancionando, severamente a los actores o productores de cualquier efecto nocivo o contraproducente en la materia.

Privatización del agua:

Uno de los aspectos conflictivos de los programas de Reforma del Estado implementados por la ley 23696 del 23 de Agosto de 1989 en nuestro país, fue la gestión privada de los servicios públicos de agua potable y saneamiento.

En esa perspectiva, se ha posibilitado un enfoque de los recursos hídricos estrictamente economicista, a pesar de que, como queda dicho, no estamos en presencia de un bien económico o mercancía, sino esencialmente ante un elemento ambiental público que forma parte del patrimonio básico del Estado, y en tanto tal, más apropiado para ser objeto de las previsiones y justificación de la Ley 20.705, particularmente, si estamos a las dificultades argentinas más recientes con las empresas privatizadoras.

Por otra parte cabe señalar que, en principio, cualquier transferencia onerosa de bienes del dominio publico sería constitucionalmente inviable, habida cuenta que estos bienes como el agua potable, participan de la categoría de inalienables, todo ello claro está, salvo una ley especial sujeta al principio de supremacía constitucional.

Con esas salvedades, aparece atinado estimar pecuniariamente los usos y consumos de agua potable pero solo en la medida en que los recursos que se obtengan, contribuyan a reafirmar los objetivos hídricos y de humedades nacionales e induzcan conductas racionales de ahorro, partiendo de la premisa innegociable de que se trata de un bien situado. naturalmente, fuera del comercio.

A todo evento, siempre deben quedar a salvo la implementación de tarifas sociales domésticas así como, en casos de cortes, la garantía de doscientos litros diarios por persona humana, todo lo cual es coherente y se corresponde con la envergadura del derecho humano de acceso al agua potable.

Por todo eso, nos preocupa seriamente y cómo ignorar y dejar de evaluar, soberanamente, atropellos diversos de posiciones dominantes que siempre resultan inadmisibles, Vg., Gérard Mestrallet, máximo ejecutivo del Grupo SUEZ cuando se permite con una osadía ilimitable, urgir impertinentemente a gobiernos nacionales a resolver los contratos de agua, esto es, a aumentar tarifas –solamente- sin hacerse cargo de las inversiones correspondientes comprometidas para asegurar la calidad y expansión del servicio publico de suministro de agua potable, conforme los nuevos requerimientos, los rediseños urbanos y las tendencias demográficas.

Simultáneamente, resulta alta e innecesariamente riesgoso que algunos modelos privatizadores, permitan también que las empresas concesionarias coticen en bolsa, ya que si dichas empresas son ineficientes, inescrupulosas, puramente especulativas y sin responsabilidad social pueden perder o derrumbarse en la bolsa de valores y así, entonces, quienes deberán pagar y padecer las consecuencias, serán nuevamente los ciudadanos involucrados por administraciones absoluta y definitivamente irresponsables e imprevisibles.

Asimismo, no es un dato menor que la economía de muchas provincias argentinas es ampliamente dependiente de las ventajas comparativas de los recursos renovables y no renovables, y de las ventajas comparativas que produce el conocimiento aplicado en ellos.

Lo cierto es que, los procesos privatizadores han adoptado, en no pocos casos conductas ambientalmente incorrectas de los permisionarios y concesionarios tales como, la sobreexplotación del recurso atento la finalidad lucrativa de los mismos o problemas de especulación sobre el agua al provocar retenciones interesadas de caudal en escenarios de escasez, provocando alteraciones directa o indirectamente en consumos; precios o calidad y eficiencias inaceptables, (Vg. los casos argentino y chileno).-

Cabe proponer entonces, el análisis y evaluación científico y político correcto para que el Estado recupere su rol esencial sobre los recursos hídricos y la materia medioambiental, particularmente cuando en nuestro caso, la experiencia en el correo argentino actual, es positiva.

Derechos y deberes de solidaridad social:

Seguramente, sobre lo que venimos diciendo, podríamos citar al propio Spinoza, cuando sostiene: “sobre la condición ontológica humana, que somos seres que vivimos permanentemente conectados, unos con otros, alimentándonos en esas relaciones mutuas”.

Ciertamente, esta interdependencia que existe entre los hombres en sociedad, no podrá mantenerse ni justificarse si no es sobre una base sin fisuras, de obligarnos los unos por los otros, esto es, sobre la base de la solidaridad social.

Y en esa perspectiva, hablar de solidaridad social es hablar de derechos y de deberes que participan de una doble naturaleza en el sentido de que son derechos individuales pero, también, graves deberes sociales, (Arts. 625, 632 y cc. del Código Civil).

En cuanto a la denominación singular que adoptamos para esa clase especial de derechos y para ese conjunto de compromisos y deberes, lo es a partir de la idea de la función social del derecho, esto es, la realización de la solidaridad social, como un hecho social y no como un mero postulado.

Este derecho tiene una justificación muy profunda, ya que la solidaridad social debe de ser un hecho permanente, en cuanto elemento esencial para la composición, consolidación o descomposición de todo grupo social.

Es decir, todos los actores sociales nos vemos sujetados y subordinados por igual, al deber de abstenernos de todo acto u omisión que esté determinado por una finalidad incompatible con la realización de la solidaridad social y el bien común, llegando incluso en casos de catástrofes, pandemias u otros tipos de calamidades a sujetar –transitoriamente- las aguas de que hablan los artículos 2349, 2350, 2635, 2637 y cc. del Código Civil, al interés social, (...pues, sobre toda propiedad privada , late una hipoteca social!, SS. Juan Paulo II).

Derecho comparado :

Es de la mayor importancia, citar legislaciones comparadas y advertir simultáneamente con ello, la importancia mundial que se le viene atribuyendo, crecientemente, a los recursos hídricos. En esa perspectiva, España -originalmente su ley de aguas, inspiró a todas las leyes latinoamericanas- cuenta con una ley de Aguas de 1985 –citada- modificada por las leyes 13/96 y 46/99; con anterioridad: los Estados Unidos disponen de la Reclamation Act, con algunas enmiendas; las leyes de Costa Rica, Salvador, Panamá, Ecuador, Perú, Canadá; la Water Courses Act” inglesa de 1963; el código de Irán; México tiene la ley general de equilibrio ecológico y la protección del ambiente de 1988 (que reemplazó a la del año 1934 y 1971) que asignó de modo complementario, los temas ambientales entre el Estado central, los Estados miembros y los municipios; los códigos de aguas del Brasil (1934) y Chile, el Texto Único Italiano de 1933; Francia, que mediante Decreto 7194/71 implementó un Ministerio de Protección, de la Naturaleza y del Medio Ambiente, que a su vez preside, centraliza y armoniza la acción que pudiera corresponder a los distintos ministerios en materia de recursos hídricos, en la Comisión de Control de Contaminación de Aguas, atribuyendo la norma competencias a dicho Ministerio para recurrir a los servicios de organismos que estén bajo la autoridad de otros ministerios y disponer las inspecciones que estime necesarias; ; La ley francesa (16/09/64) que formó una agencia financiera en cada cuenca hídrica para cooperar con los usuarios y consumidores por vía de la subvención o con fondos crediticios para programas de descontaminación, acordados y autorizados por la autoridad de aplicación y, más reciente y cercanamente, Brasil con los artículos 20 Incs. III, 21 XIX, 26 I, 225 y cc. de su Constitución Federal así como la ley 6938 para un Plan Nacional del Medio Ambiente; las leyes Nros. 9433 –Políticas Nacionales de Recursos Hídricos-, 9984 y la ley de Agro tóxicos 7802/89.

Conclusión:

A modo conclusivo, advertidos de la importancia y gravedad del derecho de acceso de toda persona al agua potable necesaria, todas las instancias de poder, en franca cooperación y complementariedad, deberán asumir, con la participación de la comunidad, la protección, el racional y solidaria aprovechamiento, la preservación y recuperación de los recursos hídricos.

Esto supone iguales medidas para el medio ambiente, por lo que se debe asegurar un adecuado tratamiento y destino final de residuos sólidos y efluentes de origen doméstico e industrial, patógenos, agroquímicos, funguicidas (Decreto Nacional 647/68, Ley 18.073 y Decr. Regl. 267/69; Leyes 18.796 y Decr. Regl. 1417/70-20418 y Decr. Regl. 543/73; Leyes 22.289, 22.248, 25.688, 25.670 y 25.612); bióxidos derivados, etc.

Coetáneamente, habrá que asumir con singular denuedo, la obligación de cuidadosos, calificados y rigurosos estudios de impacto ambiental antes de autorizar cualquier emprendimiento así como la verificación del estado regular de emprendimientos anteriormente autorizados, sobretodo, si se trata de la exploración de recursos naturales, esencialmente, la captación, potabilización y distribución de agua potable, siendo severos en la aplicación de los artículos 1071, 1074, 1113 y cc. del Código Civil y la de los Arts. 172, 173, 181, 181 bis, 200, 205, 206, 207, 208, 246 inc. 3º, 248 y cc. del Código Penal.

En su caso, cualquier cuadro tarifario o canon del agua que se autorizara por los Entes Reguladores y de Control, deben contemplar una estructura financiera propia de los cánones de saneamiento, cuyo hecho imponible es simplemente el “uso” del agua, en cualquiera de los tipos de su aprovechamiento no implicando esto, bajo ningún aspecto, ponerle precio al agua ya que esto es incompatible con la in comercialidad del agua de dominio estatal, sino simplemente la conservación, mejoramiento y acrecentamiento de los recursos hídricos nacionales.

Un lugar de relevancia debe ocupar, sin demoras, la promoción de la ecología y la racionalización en el tratamiento, consumo y uso de los recursos hídricos, como ciencia y su divulgación en los medios masivos de comunicación, así como en el sistema o metodología escolar de todos los establecimientos educativos del país, de cualquier nivel y categoría, sin excepciones, a través de la docencia y los más serios medios masivos de comunicación, esclareciendo y concientizando, personalizada y públicamente.

Otro tanto, consistirá en la implementación de programas permanentes de racionalización del uso de agua destinadas a abastecimiento publico, industrial e irrigación, así como de estrategias ante posibles inundaciones, incendios o la erosión urbana y rural, en tanto pudieren afectar la normal conservación del agua y de los suelos.

Nuestro país, deberá sujetarse autónomamente a la Convención de Ramsar y la Conferencia celebrada en Brisbane en Australia , poco menos de una década pasada, oportunidad en que los gobiernos mundiales quedaron obligados a establecer políticas de protección de los grandes cuerpos de agua dulce –en nuestro caso, los ríos Paraguay, Pilcomayo, Uruguay, de la Plata y el Acuífero Guaraní-, la prevención de la contaminación y la recuperación de los humedales degradados, todo lo cual se propuso como el primer paso positivo en función de mantener esos recursos para las generaciones futuras y simultáneamente, para proteger las valiosas especies y ecosistemas que allí viven.

Recapitulando lo dicho hasta aquí, no hay ya espacios para anodinos, tampoco para vivir sobre espejismos ni, mucho menos, consolados por ignorados oasis.

Finalmente, este trabajo, se propuso desde su concepción, servir para garantizar, favorecer y facilitar el pleno ejercicio del derecho de acceso al agua potable, a todos los habitantes de la nación, dondequiera que estén situados y cualquiera fuera su condición económica, en tanto la supremacía del derecho humano a la vida y en cuanto tal.

Al fin y al cabo, de esto se trata, ni más, ni menos!

Argentina, Córdoba, 22 de Marzo de 2005.-